De cinco disputas relevantes, contribuintes só não foram derrotados em discussão sobre ITCMD
14/01/2025 – Valor Econômico
Os contribuintes enfrentaram em 2024, nos tribunais superiores, cinco relevantes discussões envolvendo tributos estaduais ou municipais e só venceram uma delas. Foi no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que afastou o ITCMD sobre os planos de previdência privada PGBL e VGBL em caso de morte do titular. Mas há possibilidades de vitórias de impacto este ano.
O caso do ITCMD foi definido em dezembro, por unanimidade. Os ministros livraram os contribuintes da tributação cobrada pelos Estados, por conta da natureza de seguro desses planos e não de herança (RE 1363013). O levantamento foi feito a pedido do Valor pelo escritório de advocacia Machado Associados.
Uma das derrotas foi no julgamento de uma das teses filhotes da tese do século – decisão do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins (Tema 69). O Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisava justamente o inverso: se incidia o PIS/Cofins na base do ICMS. Em decisão unânime, a Corte entendeu que as contribuições sociais devem compor a base de cálculo do tributo estadual (Tema 1223).
Prevaleceu no caso o voto do relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues, que entendeu não haver previsão legal específica para a exclusão. A jurisprudência do STJ sobre o tema já era contrária ao contribuinte, com acórdãos da 2ª Turma e decisões monocráticas da 1ª Turma desfavoráveis. Eles, porém, não se deram por vencidos e querem levar o caso ao Supremo.
Outra derrota relevante foi a decisão unânime da 1ª Seção que validou a inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Como o julgamento foi em recurso repetitivo, deve ser aplicado a todo o Judiciário (Tema 986).
Para os contribuintes, o ICMS só poderia incidir sobre o valor da mercadoria – no caso, a energia elétrica – e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já os Estados defendem que o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos embutidos.
Essa é mais uma discussão que deverá ser reanalisada pelos ministros do STF. Será julgada a constitucionalidade da Lei Complementar nº 194, de 2022, que exclui essas tarifas do ICMS (ADI 7195).
Também deve estar na pauta do Supremo, neste ano, a cobrança de IPTU de concessionárias públicas (Tema 1297). Foi admitida a repercussão geral da matéria em abril de 2024, com a determinação da suspensão nacional dos processos pelo relator, o ministro André Mendonça, no início de dezembro.
Somente para as concessões de ferrovias, se a cobrança for permitida, a tese elevaria o custo dos contratos em R$ 3,5 bilhões por ano, segundo a Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários (ANTF). Além disso, há o risco de uma exigência retroativa de R$ 17 bilhões.
Nesse caso, para a procuradora-geral adjunta de Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Lana Borges, é preciso delimitar o objeto da concessão. “O problema é como fazê-lo diante de um Supremo Tribunal Federal que tem sim posicionamentos divergentes”, disse ela, em live promovida pela Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), pelo YouTube, em dezembro.
É uma discussão, acrescentou, “que tem que proteger um instituto seríssimo que é o instituto da concessão, sob pena de perdermos esse conceito e de, inclusive, considerarmos atividades que exploram o comércio como objeto de concessão”. Na visão dela, que integra a Câmara de Promoção de Segurança Jurídica no Ambiente de Negócios (Sejan), criado pela Advocacia-Geral da União (AGU), o debate deve ser feito sob a ótica do pacto federativo.
A Sejan, inclusive, fez um parecer para os ministros do STF sobre o tema. Acata a tese dos contribuintes, defendendo que o IPTU não deve ser cobrado sobre imóveis da União e de entidades federais que estejam em uso de concessionárias na prestação de serviço público. Mas o tributo pode e deve ser exigido sobre áreas que não estejam vinculadas à prestação do serviço público – como lojas em aeroportos, rodoviárias e ferrovias.
O tributarista João Rolla, sócio do Rodolfo Gropen Advocacia, escritório que atua na ação do STF sobre o tema, diz que o parecer da AGU é de grande relevância. “Além de acatar a tese que defendemos, deixa muito claro o impacto sistêmico que a tributação acarretará na modelagem de concessões presentes e futuras.” A ação envolve a maior ferrovia do Brasil, a Ferrovia Centro-Atlântica (FCA), principal eixo de conexão entre o Sudeste, Nordeste e Centro-Oeste, da empresa VLI Logística.
Na live, a procuradora Lana Borges também criticou o instituto da modulação dos efeitos, criada para garantir a segurança jurídica. “Hoje, talvez seja um dos grandes focos de insegurança jurídica.” Para ela, essa “insegurança jurídica” interessa, principalmente, aos devedores contumazes. “Ao contribuinte sério, que quer saber o quanto pagar, como pagar e que quer pagar o mesmo que o seu concorrente paga, para que exista, sim, uma concorrência igualitária, num campo de lealdade, este contribuinte não está interessado em segurança jurídica.”
Outros julgamentos relevantes analisados em 2024 para os Estados foi o que manteve a cobrança do ICMS sobre operações de transporte marítimo, afretamento e navegação de apoio marítimo, de relatoria do ministro Luiz Fux (ADI 2779). Um quinto e último foi a manutenção do ISS sobre franquia postal, ação na qual é relator o ministro Flávio Dino (ADI 4784).
